Einleitung eines BEM: Verpflichtung des Arbeitgebers

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      Hallo Team, ich denke in erster Linie geht es um Kommunikation und gute Zusammenarbeit. Ein Betriebsrat oder ähnliches kann die Durchführung und vielleicht auch die systematische Einführung eins BEM durchaus forden, mit Verweis auf die gesetzliche Forderung. Hilfreich ist es vielleicht den verantworlichen Personen (Geschäftsführung o. Personalabteilung) entsprechende Unterlagen mit zu liefern. Das zuständige Integrationsamt kann hier auch unterstützen und viele Infos gibts ja auch im Netz. Ich denke, es geht mehr um Überzeugungsarbeit als um eine Forderung. BEM funktioniert letztlich nur gut, wenn beide (MitarbeiterInnen und Geschäftsführung) dies für sinnvoll halten und dies auch gemeinsam entwicklen. Auch ein einzelner (betroffener) Mitarbeiter kann sicher um ein BEM Gespräch beim AG bitten.

      Letztlich liegt die Verantwortung aber tatsächlich beim Arbeitgeber.
      Sollte eine Beratungsresistenz des Unternehmers vorliegen und weder SiFa, noch BA, noch BR, noch SBV den notwendigen Denk- und Entscheidungsprozess einleiten können, dann wird, spätestens beim ersten Arbeitsgerichtsprozess wegen einer ungerechtfertigten Kündigung, der Arbeitsrichter dem betroffenen Unternehmen den entscheidenden Hinweis geben. Das mag dann schmerzlich sein, war aber offensichtlich nicht vermeidbar.
      Ich stimme R. Neuhauser zu, dass Kommunikation und gute Zusammenarbeit wichtige Voraussetzungen für gelingende BEM-Prozesse sind. Wenn allerdings der Arbeitgeber auch auf Druck der inner- oder außerbetrieblichen Akteure nicht reagiert, dann muss über gerichtlichen Rechtsschutz nachgedacht werden. Insoweit stimme ich auch "Arbeitsmedizin 2016" zu.
      Allerdings ist das Warten auf eine Kündigung nicht im Sinne der Prävention, die so früh wie möglich einsetzen soll. Was, wenn der Arbeitgeber die notwendigen Schritte aussitzt? Hinzu kommt, dass viele Arbeitsverhältnisse nicht dem Kündigungsschutzgesetz (KSchG) unterfallen. Außerhalb des KSchG ist die Überprüfung einer Kündigung deutlich erschwert. Das Bundesarbeitsgericht hat leider entschieden, dass ein unterbliebenes BEM nur im Anwendungsbereich des KSchG, dort im Rahmen der Verhältnismäßigkeit, zu berücksichtigen ist (BAG, 22.10.2015, 2 AZR 720/14, NZA 2016, 473). Das Bundesarbeitsgericht sieht außerdem - jedenfalls bislang - im Unterlassen eines BEM-Verfahrens kein Indiz für eine behinderungsbedingte Diskriminierung (BAG, 28.4.2011, 8 AZR 515/10, BehR 2012, 62; kritisch Nebe SDSRV Bd. 63, S. 57, 67 f.). Damit hilft auch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz nach derzeitiger Rechtsprechung zur Durchsetzung des BEM nicht weiter. Ist der Arbeitsvertrag nur befristet, braucht der Arbeitgeber nicht einmal kündigen.
      Umso wichtiger ist es, den Beschäftigten einen unmittelbaren Anspruch auf ein BEM-Verfahren zuzusprechen.
      Aus dem Gesetzeswortlaut des § 84 Abs. 2 SGB IX ergibt sich ein Anspruch des Beschäftigten auf ein BEM-Verfahren nicht direkt. Das ist im Recht aber auch nichts Besonderes. Denn schon bei systematischer und schutzzweckbezogener Auslegung ergibt sich korrespondierend zur Pflicht des Arbeitgebers zugleich ein Recht des Beschäftigten auf Durchführung eines BEM bei Erreichen der 6wöchigen Arbeitsunfähigkeit. Ausführlich dargelegt ist diese Auslegung der Norm in Forum B, Beitrag B18-2011 unter www.reha-recht.de.
      Von anderen Kommentatoren ist diese Auffassung positiv aufgegriffen worden (FKS/Feldes, SGB IX, § 84 Rn. 37; KSW/Kohte § 84 SGB IX Rn 37; für eine privatvertragliche Nebenpflicht Fabricius in: jurisPK-SGB IX, § 84 SGB IX Rn. 24). Der DGB hat in der Diskussion um das Bundesteilhabegesetz aus den oben genannten Gründen für eine ausdrücklich Verankerung des individuellen Rechtsanspruchs auf ein BEM im Gesetz plädiert. Auch wenn diese Forderung nicht umgesetzt wird, steht dies der oben beschriebenen Auslegung der Norm bei unverändertem Wortlaut nicht entgegen. D.h. auch bei bloßem Fortbestand der bisherigen Regelung ergibt sich ein individueller Anspruch auf ein BEM.
      Interessenvertretungen sollten arbeitsunfähige Beschäftigte ermutigen, bei verweigertem BEM gerichtlichen Rechtsschutz aktiv zur Durchsetzung des BEM-Anspruches in Anspruch zu nehmen.
      Die BEM-Pflicht des Arbeitgebers ist im Gesetz relativ einfach geregelt. Sobald AU-Zeiten von insgesamt 6 Wochen in den letzten 12 Monaten vorliegen, ist das BEM anzubieten. Wenn der Arbeitgeber untätig bleibt, ist es im betrieblichen Alltag am einfachsten, sich mit Betriebsrat bzw. Personalrat - ggfalls auch SBV - zu verständigen und sie darauf anzusprechen. Diese haben nach § 84 Abs. 2 S. 6 SGB IX das Recht, die Durchführung eines BEM zu verlangen. In der Mehrzahl der Betriebe gehen Arbeitgeber inzwischen darauf ein, weil viele gehört haben, dass sie andernfalls Probleme mit der Krankheitskündigung haben. Wenn trotzdem ohne BEM eine Kündigung versucht werden soll, ist es Sache des Betriebsrats, der nach § 102 BetrVG vor der Kündigung angehört wird, einer solchen Kündigung zu widersprechen. Wenn ein Betriebsrat in einer solchen Konstellation angehört wird, soll er nach § 102 Abs. 4 BetrVG bereits vor der Kündigung mit dem Beschäftigten Kontakt aufnehmen; dieser könnte/sollte wiederum noch vor Ausspruch der Kündigung dem Arbeitgeber zB mit kurzem Anwaltsschreiben mitteilen, dass er/sie auf seinem Recht zum BEM besteht und gegen eine Kündigung natürlich gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen wird.