Die Bedeutung des Vermittlungsauftrags scheint vielen Arbeitgeber:innen unbekannt. Hinweisgebend war ein Urteil des BAG im März 2025 im Zusammenhang mit einer Diskriminierungsklage eines nicht berücksichtigten Bewerbers mit Schwerbehinderung bei einem Unternehmen der Privatwirtschaft:
Ein schwerbehinderter Mensch bewarb sich auf eine Stelle als „Scrum Master / Agile Coach“ und wies dabei auf seine Schwerbehinderung hin.
Der Arbeitgeber, bei dem weder ein Betriebsrat noch eine Schwerbehindertenvertretung gebildet waren, entschied sich für einen anderen Bewerber.
Der schwerbehinderte Bewerber machte wegen einer von ihm angenommenen Diskriminierung aufgrund seiner Schwerbehinderung eine Entschädigung geltend. Er sei wegen seiner Schwerbehinderung im Auswahlverfahren diskriminiert worden. Der Arbeitgeber habe entgegen § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX nicht frühzeitig Verbindung mit der Agentur für Arbeit aufgenommen. Die Stelle sei nur in unterschiedliche Stellenportale einschließlich der Jobbörse der Bundesagentur für Arbeit eingespeist worden. Ein Vermittlungsauftrag sei der Agentur für Arbeit aber nicht erteilt worden. Die daraus folgende Indizwirkung sei durch den Arbeitgeber nicht widerlegt worden, insbesondere sei die Stelle bei Eingang seiner Bewerbung noch nicht mit dem Mitbewerber besetzt gewesen.
Der Bewerber unterlag in erster und zweiter Instanz mit seiner Schadensersatzforderung. Das LAG bestätigte jedoch den Verstoß des Arbeitgebers gegen § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX. Das BAG wies die zulässige Revision hinsichtlich der Entschädigung § 15 Abs. 2 AGG zurück, da der Arbeitgeber den Bewerber nicht wegen seiner Schwerbehinderung benachteiligt habe.
Allerdings führte das BAG bei dieser Gelegenheit Folgendes aus:
Der Bewerber habe ein hinreichendes Indiz iSv. § 22 AGG vorgetragen, welches eine Benachteiligung wegen der Schwerbehinderung vermuten ließe. Der Arbeitgeber habe mit der Agentur für Arbeit nicht ordnungsgemäß iSv. § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX Verbindung aufgenommen. Es fehle an der Erteilung eines Vermittlungsauftrags.
Das Landesarbeitsgericht sei zu Recht davon ausgegangen, dass die frühzeitige Verbindungsaufnahme gemäß § 164 Abs. 1 Satz 2 SGB IX die ausdrückliche Erteilung eines Vermittlungsauftrags gegenüber der bei der Bundesagentur für Arbeit nach § 187 Abs. 4 SGB IX vorgesehenen Stelle auf einem von der Bundesagentur dafür vorgesehenen Kommunikationsweg umfassen müsse. Dies beinhalte die Angabe der für eine Vermittlung erforderlichen Daten. Erst dadurch würde die in § 164 Abs. 1 Satz 3 SGB IX vorgesehene Unterbreitung von Vermittlungsvorschlägen durch die Bundesagentur für Arbeit ermöglicht und dem Gesetzeszweck entsprochen. Das bloße Einstellen einer Suchanzeige auf dem Vermittlungsportal der Bundesagentur für Arbeit (Jobbörse) sei daher nicht ausreichend.
Der Arbeitgeber habe die daraus folgende Vermutung einer Benachteiligung des Klägers wegen seiner Schwerbehinderung jedoch widerlegt.
BAG 8. Senat 27.03.2025, 8 AZR 123/24
Irene Husmann, Beratungsstelle handicap
Bei der Stadt Barsinghausen habe ich als SBV die Personalstelle aufgefordert, einen Nachweis über die Mitteilungspflicht an die AA insbesondere im Hinblick auf sb Bewerber/-innen darzulegen. Bei uns werden Bewerbungsverfahren über eine digitale Anwendung abgewickelt und die Stellenausschreibung per "Klick" sowohl auf der Internetseite der Stadt als auch per Übermittlung an die AA veröffentlicht. Für mich stellte sich die Frage, ob damit den gesetzlichen Erfordernissen nach § 164 Abs. 1 SGB IX entsprochen wird. Denn in der Kommentierung (Basiskommentar Feldes/Helbig/Hüther...) ist von der Prüfung eines freien und geeigneten Arbeitsplatzes noch vor der Ausschreibung die Rede.
In einem gemeinsamen Gespräch mit drei Personen von der AA und der Personalstelle wurde dann das Verfahren rund um den Vermittlungsauftrag (siehe Anhang) erörtert. Die AA erläuterte den "e-service" für Arbeitgeber. Mit dieser Onlinefunktion hat die Dienststelle die Möglichkeit, die Stellenausschreibung auf der Internetseite der AA zu veröffentlichen. Es muss lediglich darauf geachtet werden, dass auf der Seite das „Häkchen“ für Vermittlungsauftrag gesetzt wird. Denn nur dann werden die Stellenausschreibungen dahingehend von der AA geprüft, ob eine schwerbehinderte Person für die Stelle infrage kommt.
Meine explizite Nachfrage, ob damit die gesetzlichen Vorgaben erfüllt sind, wurde bejaht.
Mit der Veröffentlichung der zu besetzenden Stelle bei der Bundesagentur für Arbeit ist auch ein Vermittlungsauftrag zu erteilen. Die Pflicht ist auch dann einzuhalten, wenn Arbeitgeber externe Dritte (z.B. Headhunter) für die Suche nach geeigneten Bewerbenden einschalten.
Der Betriebs-, Personalrat sollte bei der Besetzung von extern ausgeschriebenen Stellen prüfen, welche Rückmeldungen es von der Bundesagentur für Arbeit auf den erteilten Vermittlungsauftrag gab.
Dies könnte/sollte man in einer Vereinbarung mit dem Recruiting regeln.
Für mich stellte sich die Frage, ob damit den gesetzlichen Erfordernissen nach § 164 Abs. 1 SGB IX entsprochen wird. Denn in der Kommentierung (Basiskommentar Feldes/Helbig/Hüther...) ist von der Prüfung eines freien und geeigneten Arbeitsplatzes noch vor der Ausschreibung die Rede.
Hallo FranziZufall,
die Prüfpflicht des Arbeitgebers setzt dann ein sobald ein Arbeitsplatz frei wird und damit vor der Ausschreibung der Stelle (Hessisches Landesarbeitsgericht, Beschluss vom 17. Oktober 2006 – 4 TaBV 42/06, Randnummer 57). Denn mit der Ausschreibung wird das Bewerbungsverfahren eingeleitet und dann muss bereits geprüft worden sein, ob die freiwerdende oder neu zu besetzende Stelle von einem Menschen mit Schwerbehinderung besetzt und der Arbeitsplatz bei Bedarf barrierefrei umgestaltet werden kann. Könnte ein Arbeitgeber sachlich begründet darlegen, weshalb eine Stelle nicht mit einem schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann, so würde die Pflicht zur Konsultation der Bundesagentur für Arbeit aus § 164 Abs. 1 SGB IX nicht greifen. Die Prüfpflicht des Arbeitgebers gilt immer, also auch dann, wenn die Mindestbeschäftigungsquote bereits erfüllt ist.
Die Bundesagentur für Arbeit und der Integrationsfachdienst können erst dann auf geeignete Bewerber prüfen und Vorschläge machen, sobald der Arbeitgeber Verbindung mit der Bundesagentur für Arbeit aufgenommen hat. Daher ist es wichtig, dass Arbeitgeber frühzeitig in Verbindung mit der Bundesagentur für Arbeit zu treten, damit sie und die Integrationsfachdienste in der Lage sind rechtzeitig Vermittlungsvorschläge machen zu können. Ein bloßes Einstellen der Stellenausschreibung in das Online-Jobportal ohne Angabe eines Vermittlungsauftrages genügt dabei nicht. Die Erteilung des Vermittlungsauftrags mit dem „Häkchen“ erfüllt dagegen die Erfordernisse nach § 164 Abs.1 SGB IX, da damit der Vermittlungsauftrag erteilt wird.
Auch die Schwerbehindertenvertretung (SBV) hat bei dem Prüfverfahren Beteiligungsrechte. Gemäß § 164 Absatz 1 Satz 6 SGB IX ist die SBV in das Prüfverfahren einzubeziehen. Andere Interessenvertretungen nach § 176 SGB IX, insbesondere der Betriebs- oder Personalrat, muss der Arbeitgeber anhören. Zudem muss der Arbeitgeber gemäß § 164 Absatz 1 Satz 4 SGB IX die SBV und andere Interessenvertretungen nach § 176 SGB IX von dem Arbeitgeber über die Vermittlungsvorschläge unverzüglich und umfassend zu informieren. Außerdem ist die SBV gemäß § 164 Absatz 1 Satz 19 SGB IX in der Regel an dem Bewerbungsverfahren zu beteiligen, sofern der schwerbehinderte Bewerber die Beteiligung nicht ablehnt.
