Sehr geehrter Herr Prof. Ennuschat,
auch ich danke für Ihr sehr lehr- und hilfreiches Gutachten (das ich von einem Richter "zugespielt" bekommen hatte). Offiziell hat es noch keinen rechten Eingang in die (höchst)richterliche Rechtsprechung gefunden....aber ich als Rechtsanwalt arbeite dran 
Machen Sie weiter so.
Beste Grüße Ihr
Dr. Martin Theben
Grundsätzlich stimme ich zu. Andererseits Forschung dauert seine Zeit wenn sie Nachhaltiges bewirken soll. Viele Betroffene stehen aber jetzt in ihren Prüfungen und damit vor der existentiellen Frage ihres weiteren Fortkommens. Dies nur als weiterer Impuls für die Diskussion .
Grüße
DR. Theben
@RN und @QU,
es ist toll, dass es solche Initiativen wie die Ihrigen gibt. Aber diese in der Tat sehr ausgrenzende Rechtsprechung wird nur sehr langsam zu brechen sein, gerade wenn es um Staatsprüfungen geht.
Ich freue mich auf weitere Beiträge oder Fragen
Dr. Theben
Zunächst begrüße ich das Thema dieses Forums sehr. In der anwaltlichen Praxis erlebe ich immer wieder, dass sehr viele Prüfungsbehörden nicht bzw. nicht ausreichend auf die besonderen Bedürfnisse von Menschen mit Behinderungen eingestellt sind. Dies gilt gleichermaßen für Schüler, Studierende und Promovierende. Legasthenie, ADHS oder Formen des Autismus werden von der Rechtsprechung kaum als Behinderung anerkannt. Die Folge: Nachteilsausgleiche werden wegen eins sog. Dauerleidens nicht gewährt.
Hier eine kleine - subjektive - Auswahl:
Soweit zunächst.
Ich freue mich auf die weitere Diskussion und auf Fragen
Dr. Martin Theben
Der Deutsche Bundestag hat in seiner heutigen Sitzungen nach der zweiten und dritten Lesung das Teilhabestärkungsgesetz. Es enthält u.a. auch eine Änderung in § 167 Abs.2 SGB IX. Nach einem neuen Satz 2 können betroffene Schwerbehinderte jetzt eine Person ihres Vertrauens mit in ein BEM-Gespräch nehmen. Der Arbeitgeber muss auf diese Möglichkeit hinweisen. Einen Rechtsanspruch auf ein BEM-Verfahren enthält das Teilhabestärkungsgesetz aber nicht. Mehr zu den Beratungen hier:
Deutscher Bundestag - Bundestag macht den Weg für Gesetz zur Teilhabestärkung frei
Mit sehr freundlichen Grüßen
DR. Martin Theben
Hier nun Leitsätze einiger Entscheidungen des Bundesarbeitsgericht zum Betrieblichen Eingliederungsrechts:
Bundesarbeitsgericht
WEISUNGSRECHT - Die Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements iSv. § 84 Abs. 2 SGB IX ist keine formelle oder unmittelbare materielle Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Versetzung oder einer anderen Ausübung des Weisungsrechts durch den Arbeitgeber. Dies gilt auch in den Fällen, in denen die Anordnung des Arbeitgebers (auch) auf Gründe gestützt wird, die im Zusammenhang mit dem Gesundheitszustand des Arbeitnehmers stehen
MITBESTIMMUNG
1. Durch einen Spruch der Einigungsstelle kann das Verfahren nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX (juris: SGB 9) über die Klärung von Möglichkeiten, eine bestehende Arbeitsunfähigkeit zu überwinden, erneuter Arbeitsunfähigkeit vorzubeugen und eine möglichst dauerhafte Fortsetzung des Beschäftigungsverhältnisses zu fördern, nicht auf ein Gremium übertragen werden, das aus Mitgliedern besteht, die Arbeitgeber und Betriebsrat jeweils benennen.
2. Die Beteiligung des Betriebsrats an dem Klärungsprozess nach § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX (juris: SGB 9) setzt das Einverständnis des betroffenen Arbeitnehmers voraus. Dieser ist im Rahmen der Unterrichtung nach § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX (juris: SGB 9) darauf hinzuweisen, dass von der Beteiligung des Betriebsrats abgesehen werden kann.
HÄUFIGE KURZERKRANKUNGEN KÜNDIGUNG
1. Es ist Sache des Arbeitgebers, die Initiative zur Durchführung eines gesetzlich gebotenen betrieblichen Eingliederungsmanagements (bEM) zu ergreifen. Dazu gehört, dass er den Arbeitnehmer auf die Ziele des bEM sowie die Art und den Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten hinweist.
2. Hat der Arbeitgeber die gebotene Initiative nicht ergriffen, muss er zur Darlegung der Verhältnismäßigkeit einer auf krankheitsbedingte Fehlzeiten gestützten Kündigung nicht nur die objektive Nutzlosigkeit arbeitsplatzbezogener Maßnahmen iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG aufzeigen. Er muss vielmehr auch dartun, dass künftige Fehlzeiten ebenso wenig durch gesetzlich vorgesehene Hilfen oder Leistungen der Rehabilitationsträger in relevantem Umfang hätten vermieden werden können.
Soweit wieder von mir. Gerne beantworte ich hier Ihre Fragen.
Herzliche Grüße
DR. Theben
Sehr geehrte Frau Brockhagen,
herzlichen Dank. Auf diesen Link wollte ich auch verweisen.
Mit sehr freundlichen Grüßen
DR. Theben
@Jürgen09
es ist halt so, dass es in der Regel keinen Rechtsanspruch des Arbeitnehmers auf Durchführung eines BEM gibt. Insoweit kann dann auch die Schwerbehindertenvertretung - rechtlich verbindlich - wenig durchsetzen, wenn Arbeitgeber BEM verweigert...mehr und detaillierter dazu demnächst....
Grüße
DR. Theben
Das BEM ist häufig für den Wiedereinstieg oder zur Vermeidung krankheitsbedingter Kündigungen von entscheidender Bedeutung. Nachfolgend einige aktuelle Gerichtsentscheidungen zu dem Thema
1. Treten während der letzten Jahre jährlich mehrere (Kurz-)Erkrankungen auf, spricht dies für eine entsprechende künftige Entwicklung des Krankheitsbildes, es sei denn, die Krankheiten sind ausgeheilt (vgl. BAG 1. März 2007 - 2 AZR 217/06, Rn. 17; 10. No-vember 2005 - 2 AZR 44/05, Rn. 20). (Rn.21)
2. Vorbehaltlich besonderer Umstände des Einzelfalls ist für die Erstellung der Gesundheitsprognose ein Referenzzeitraum von drei Jahren maßgeblich (vgl. BAG 25. April 2018 - 2 AZR 6/18, Rn. 23; 23. Januar 2014 - 2 AZR 582/13, Rn. 32).(Rn.23)
3. Für die Beurteilung der Wirksamkeit einer Kündigung kommt es auf den Zeitpunkt ihres Zugangs an.(Rn.27)
Es ist aber - insbesondere, wenn dem Kündigungsgrund ein prognostisches Element innewohnt - nicht unzulässig, die spätere Entwicklung in den Blick zu nehmen, soweit sie - wie hier - die Prognose bestätigt (vgl. BAG 23. Januar 2014 - 2 AZR 582/13, Rn. 32; 13. Mai 2004 - 2 AZR 36/04, zu III der Gründe; vgl. für den Fall der betriebsbedingten Kündigung BAG 27. November 2003 - 2 AZR 48/03, zu B I 1 a der Gründe).(Rn.27)
Leitsatz
1. Dem Betriebsrat steht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG ein Initiativrecht für eine Ausgestaltung des Klärungsprozesses nach § 167 Abs. 2 Satz 1 SGB IX durch generelle Verfahrensregelungen zu (vgl. BAG 22. März 2016 - 1 ABR 14/14, Rn. 12). Er hat im Zusammenhang mit der Kontrolle und der Durchführung des Verfahrens zahlreiche Aufgaben.(Rn.30)
2. Die Erforderlichkeit einer Schulungsteilnahme setzt nicht notwendig voraus, dass die Durchführung eines bEM im Zeitpunkt des Entsendebeschlusses des Betriebsrats aktuell bevorstand. Der erforderliche konkrete betriebsbezogene Anlass ist nicht im Sinne eines akuten Ereignisses, sondern im Sinne eines gegenwärtigen Bedürfnisses zu verstehen (vgl. BAG 14. Januar 2015 - 7 ABR 95/12, Rn. 20). Hier gab es zudem konkrete Fälle, die ein betriebliches Eingliederungsmanagement erforderlich gemacht hätten.(Rn.33)
3. Die Aufbauschulung diente der Vertiefung und dem Erfahrungsaustausch. Das Arbeitsgericht hat es zutreffend für die Erforderlichkeit der Schulung nicht als notwendig angesehen, dass es in dem Betrieb bereits eine Betriebsvereinbarung gab. Erforderlich ist eine umfassende Schulung, insbesondere wenn ein Arbeitgeber im Umgang mit dem betrieblichen Eingliederungsmanagement und der Beteiligung des Betriebsrats - wie hier - erhebliche Defizite erkennen lässt.(Rn.36)
VIS Berlin - 10 Sa 864/19 | LArbG Berlin-Brandenburg 10. Kammer | Urteil | Offensichtlich nutzloses BEM - Arbeitsunfähigkeit - Rehabilitationsmaßnahme
Leitsatz
Ob die Zeiten einer Rehabilitationsmaßnahme als Arbeitsunfähigkeitszeiten anzusehen sind, bestimmt sich nach der Arbeitsunfähigkeits-Richtlinie.(Rn.43) Wenn ein Arbeitgeber sich darauf beruft, dass ein BEM bei häufigen Kurzerkrankungen offensichtlich aussichtslos ist, hat er darzulegen, dass auch etwaige Maßnahmevorschläge der Berufsgenossenschaften und der DGUV konkret nicht umsetzbar wären oder nicht zu einer Reduzierung der Fehlzeiten geführt hätten.(Rn.47)
Soweit mal ein erster Aufschlag von mir.
Bei Fragen....fragen
DR. Theben
Bedauerlicherweise vernehme ich zu diesen Themen derzeit von anderen, etwa der Berliner Landesbeauftragten für Menschen mit Behinderungen leider nichts zu diesem sehr wichtigen Thema. Wie zuletzt den Schul- und Jugendsektor, sollte der Senat von Berlin auch mal die Behindertenverbände zur Anhörung laden. Partiziption sieht jedenfalls anders aus!
Dr. Martin Theben
Was Ihren eigenen Status als schwerbehinderter Arbeitnehmer angeht wäre hier hinsichtlich der Übernahme weiterer Tätigkeiten auf § 207 SGB IX abzustellen, was bedeutet: ZU etwaiger Mehrarbeit können Sie nicht verpflichtet werden - auch und gerade nicht im öffentlichen Dienst.
Hinsichtlich Ihrer Tätigkeit als Schwerbehindertenvertrauensmann ist wohl grundsätzlich auf § 179 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1, wobei es hier auf die Wörter "wenn" und "soweit" ankommt... Klar ist auch: Eine Weisungsbefugnis des Arbeitgebers gegenüber dem SB-Vertrauensmann/frau gibt es wegen dessen/deren ehrenamtlichen Tätigkeit nicht. Wenn der konkrete Bedarf an entsprechender Tätigkeit plausibel dargelegt werden kann, muss wohl freigestellt werden...
Ggf. wird sich zu diesem Fragenkomplex u.a. auch noch Kollege Düwell äußern...
Weitere Fragen gerne auch an mich
Dr. Theben
Wie auch bei der "normalen" AU-Bescheinigung müsste der Arbeitgeber dieses Attest wohl akzeptieren, wenn er nicht konkret berechtigte Zweifel an den entsprechenden Feststellungen hätte. Weitere Fragen beantworte ich gerne hier, oder ab dem 4. Mai - natürlich zunächst unverbindlich - unter dr-theben.de
DR. Theben
Zur Ergänzung: Zu Mehrarbeit dürfen Schwerbehinderte nicht verpflichtet werden § 207 SGB IX ..dem Verlangen auf Freistellung von der Mehrarbeit wäre stattzugeben. Mehrarbeit kann auch in der Übernahme von Tätigkeiten anderer Arbeitnehmer gesehen werden..Hier noch allgemeine Infos vvon Integrationsämtern und Beamtenbund
https://www.dbb.de/arbeitnehme…ehinderte-mehrarbeit.html
https://www.integrationsaemter…beit/77c418i1p/index.html
DR. Theben
s. zur Presselage u.a. auch hier
https://www.come-on.de/lenneta…-gehoerlose-13718755.html
https://www.faz.net/aktuell/ge…-unmoeglich-16736920.html
Ich hoffe die Politik reagiert...
Dr. Theben grüßt
@rene-schaumkessel,
§ 616 BGB nennt keinen konkreten Zeitraum. Es kommt auf den einzelnen Fall an, da es hier keine coronabedingten generellen Entscheidungen gibt. Entweder stellt Arbeitgeber frei, bietet Home-office an, oder wäre (grundsätzlich) zu krankheitsbedingter Kündigung berechtigt; muss aber in der Regel vorher BEM anbieten.
Hier noch eine sehr interessante Entscheidung zu § 3 Entgeltfortzahlungsgesetz - Einheitlicher Verhinderungsfall...
http://juris.bundesarbeitsgeri…richt=bag&Art=en&nr=23952
Grüße
Dr. Theben
Es ist wohl eher so zu verstehen: Wer Kurzarbeitergeld erhält, hat in der Regel keinen Anspruch auf den Zuschuss nach SodEG - so muss man § 4 Nr. 3 wohl lesen. Wer Kurzarbeitergeld beantragt hat, muss mit der oben in der Antwort näher beschriebenen Anrechnung rechen. Die Vorschrift bzw. das gesamte Gesetz wendet sich nicht an Individuen, sondern soziale Dienstleister im Sinne von § 2 S. 2 . Der Zweck des Gesetzes ergibt sich aus § 1 und soll auch eine Art Rettungsschirm zur Sicherstellung der entsprechenden Aufgaben der genannten sozialen Dienstleiser sein. Der Eingangs skizzierte "Nachrang" der Erstattungsleistungen nach diesem Gesetz ergibt sich auch aus den Angaben, die vom Antragssteller zu machen sind - § 1 Satz 2 des Gesetzes.
Ergo wäre meine Einschätzung (bei aller Vorsicht zu der uns meine Zunft gemahnt ) : Kurzarbeitergeld ist keine notwendige Voraussetzung, um einen Antrag stellen zu können. Es geht darum, ob dessen Bezug ausreicht, um die Arbeit fortsetzen zu können...Soweit alles (Un)klar...
Bitte gerne weiter fragen
Grüße
Martin Theben
@Knut
danke für die Frage. Hier als Antwort zum einen generell der Wortlaut der Vorschrift des § 4 http://www.gesetze-im-internet.de/sodeg/__4.html, sowie weitere Informationen der Bundesagentur und des Ministeriums:
https://www.arbeitsagentur.de/…enstleister-einsatzgesetz
https://www.bmas.de/SharedDocs…_blob=publicationFile&v=2
Das als vielleicht hilfreiche erste Orientierung. Weitere Nachfrage zu diesem Punkt beantworten wir gerne
Martin Theben
...Not macht vielleicht erfinderisch, wenn sie noch länger andauert...
DR. Martin Theben grüßt
Und hier eine Übersicht zu den einzelnen Regelungen in den Bundesländern
https://www.tagesschau.de/inla…na-maskenpflicht-103.html
Grüße und Dank an @Buechermaus
Martin Theben
Inklusionsbetriebe gemäß §§ 215 ff. SGB IX können ja durchaus als Alternative zur Werkstatt für Menschen mit Behinderungen in Betracht kommen (zu Rechtsgrundlagen du Aufgaben siehe auch hier https://www.integrationsaemter…iebe/77c437i1p/index.html). Auch diese Einrichtungen stehen durch die Corona-Pandemie vor besonderen Problemen. Die Bundesarbeitsgemeinschaft Inklusionsfirmen e.V. hat zu diesem Thema eine Studie in Auftrag gegeben und die Ergebnisse veröffentlicht: https://bag-if.de/downloads/
Vielleicht wird der eine oder andere Nutzer dieses Forums hier zu weiteren Fragen oder Anregungen inspiriert?
Wir freuen uns drauf
Grüße
DR. Theben
@ Stephan vom Theater:Ich gehe davon aus, der Kollege Düwell wird sich zu der aufgeworfenen Frage noch dezidierter äußern können. 'Aber schon jetzt soviel: Anders als das Personalvertretungsrecht, handelt es sich bei den Regelungen betreffend die Rechte der SBV um abschließendes Bundesrecht....
Martin Theben (unverbindlicher Kontakt bei weiteren Fragen gerne auch)
Grüße
DR. Martin Theben
Es werden aktuell auch Masken mit Sichtschutz diskutiert. Sofern Kommunikationsassistenten bzw. Dolmetscher im Rahmen der Eingliederungshilfe zur gesellschaftlichen Teilhabe finanziert werden, käme hier aber grundsätzlich - unter Beachtung der Erleichterungen durch das BTHG - eine Anrechnung von Einkommen und Vermögen in Betracht.
Auch hier bleibe ich dran
DR. Martin Theben
Völlig richtig erkannt! Im übrigen könnte sich schon die Frage stellen, inwieweit hier in der von Ihnen beschriebenen Fallgestaltung eine verfassungsrechtlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung vorliegen könnte. Aber zugegeben: Das aktuelle Problem ist dadurch nicht gelöst.
Ich bleibe da dran.
DR. Martin THeben
@W.Kohte
herzlichen Dank für Ihre Antwort. Es stellt sich aber die Frage, welches konkrete Entgelt hier gemäß § 615 BGB verlangt werden kann...das entsprechende Werkstatt Entgelt, oder der regulär erzielte Arbeitslohn, der ja bei einem Außenarbeitsplatz bzw. beim Budget für Arbeit zu zahlen wäre. Das stellt schon einen Unterschied dar, da das Kurzarbeitergeld ja bekanntlich am regulären Verdienst orientiert ist...https://www.gesetze-im-internet.de/sgb_3/__106.html § 106 SGB III
Es zeigt hier wieder, wie auch an dieser Stelle Werkstattmitarbeiter im Gegensatz zu "regulären" Arbeitnehmer - im übrigen auch innerhalb einer Werkstatt (!) - benachteiligt werden. Ob es hinreichend verfassungsrechtliche Rechtfertigungen, etwa den geringeren wirtschaftlichen Wert der Arbeit, vorliegen, lasse ich hier jetzt mal dahingestellt....
Grüße
DR. Martin Theben
Sehr geehrter Herr Ingo S.,
grundsätzlich gilt auch hier: Leistungseinschränkungen pauschal mit der Corona-Epidemie zu begründen geht so nicht. Der Teilhabeanspruch und das individuelle Bedarfdeckungsprinzip gilt nach wie vor. In jedem Einzelfall muss die Abdeckung des Betreuungsschlüssel individuell begründet werden. Ggf. kann um sozialrechtlichen Eilrechtsschutz ersucht werden.
Bei weiteren Fragen bitte gerne hier melden
Grüße
DR. Theben
