Kurzarbeit wegen Sars-CoV-2

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      Für die Beantwortung dieser Frage ist also zu klären, ob freigestellte SBV in die Kurzarbeit Null geschickt werden können. In der Regel wird der Abschluss einer Betriebsvereinbarung zur Kurzarbeit erforderlich sein. Die Frage wird häufig in der Praxis auch für die Auswirkungen der Kurzarbeit auf die Amtsführung der freigestellten Betriebsräte gestellt. Die Bundesagentur für Arbeit führt dazu aus: Fachliche Weisungen Kurzarbeitergeld (Kug), Stand: 20.12.2018, S. 11, 95.21, arbeitsagentur.de/datei/dok_ba013530.pdf:

      „Gegenstand der Tätigkeit freigestellter Betriebsräte sind allein die betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben. Demgemäß ist für die Frage, ob ein freigestelltes Betriebsrat-Mitglied einen Arbeitsausfall i.S. der §§ 95 und 96 erleidet, auf die aktuelle Tätigkeit als Mitglied des Betriebsrats abzustellen. Ob und in welchem Umfang ein freigestellter Betriebsrat von einem Arbeitsausfall und entsprechenden Entgeltausfall betroffen ist, lässt sich nur auf Grund der tatsächlichen Gegebenheiten im Betrieb feststellen. Allerdings spricht viel dafür, dass bei Kurzarbeit im Betrieb die Aufgaben des Betriebsrats eher zu- als abnehmen, weil Zeiten der Kurzarbeit für den Betrieb kritische Zeiten sind. Mitglieder des Betriebsrats sind von ihrer beruflichen Tätigkeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts zu befreien, wenn und soweit es nach Umfang und Art des Betriebes zur ordnungsgemäßen Durchführung ihrer Aufgaben dient (§ 37 Abs. 2 BetrVG). Damit wird geregelt, dass für Arbeitszeiten als Betriebsrat/SBV (§ 179 Abs. 3 SGB IX) kein Anspruch auf Kug besteht, auch wenn die übrige Belegschaft kurzarbeitet.“
      Diese Weisung mit der ebenfalls erwähnten freigestellten SBV spricht m.E. dafür, vor allem in einer Betriebsvereinbarung zur Kurzarbeit freigestellte BR und SBV von der Kurzarbeit auszunehmen.
      Sind Vertrauensperson nach § 179 Abs. 4 Satz 2 SGB IX vollständig von der beruflichen Tätigkeit freigestellt, ist ihre persönliche Rechtsstellung wie die eines nach § 38 BetrVG freigestellten BR-Mitgliedes zu beurteilen. Nach § 179 Abs. 3 Satz 1 SGB IX besitzen sie die gleiche persönliche Rechtsstellung gegenüber dem Arbeitgeber. Für das freigestellte Betriebsratsmitglied ist in Fitting BetrVG 30. Aufl. § 38 Rn. 88 ausgeführt: „Müssen AN der Betriebsabteilung, der das BR Mitglied bis zu seiner Freistellung angehört hat, kurzarbeiten, so muss das freigestellte BR Mitglied nur dann eine entsprechende Minderung des Arbeitsentgelts hinnehmen, wenn sich auch die BR Tätigkeit entsprechend verringert, was in der Regel nicht anzunehmen ist.“
      Ist eine Vertrauensperson nicht nach § 179 Abs. 4 Satz 2 SGB IX vollständig von der beruflichen Tätigkeit freigestellt, so hat sie nach § 179 Abs. 4 Satz 1 SGB IX nur einen Anspruch auf Freistellung für erforderliche Amtstätigkeit während ihrer persönlichen Arbeitszeit. Wird durch eine kollektive Vereinbarung wie Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung für alle Beschäftigten Kurzarbeit angeordnet, dann wird auch die persönliche wöchentliche Arbeitszeit der Vertrauensperson gekürzt. Zum Beispiel: Die Arbeitszeit wird auf die Hälfte der vereinbarten Wochenstunden gekürzt und die tägliche Arbeitszeit auf die Zeit von 8 bis 12 Uhr gelegt. Nimmt dann von 13 bis 15 Uhr die Vertrauensperson an einer Betriebsratssitzung teil, liegt die Amtstätigkeit außerhalb der persönlichen Arbeitszeit. Es besteht dann nach § 179 Abs. 4 Satz 1 SGB IX kein Anspruch auf Freistellung von der Arbeit ohne Minderung des Arbeitsentgelts, denn außerhalb der persönlichen Arbeitszeit besteht ja keine Arbeitspflicht, so dass ein Anspruch auf bezahlte Freistellung nicht zur Anwendung kommen kann. Einschlägige Rechtsprechung gibt es noch nicht. Der zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts hat jedoch in einem vergleichbaren Fall, in dem ein Wahlvorstand während der Kurzarbeit Null Woche tätig war, entschieden (BAG, Urteil vom 26. April 1995 – 7 AZR 874/94 –, BAGE 80, 54:

      „Unbegründet sind schließlich auch die Ansprüche des Klägers für seine Wahlvorstandstätigkeit in der Kurzarbeitswoche vom 22. bis zum 26. März 1993. Unmittelbar aus § 20 Abs. 3 Satz 2 BetrVG kann der Kläger schon deshalb keinen Anspruch haben, weil er durch seine Betätigung im Wahlvorstand keine Arbeitszeit versäumt hat. Er war schon aufgrund der Kurzarbeit von jeder Arbeitspflicht befreit. Auch im übrigen besteht kein Anlaß, ein Wahlvorstandsmitglied während einer Kurzarbeitsperiode besserzustellen als ein Betriebsratsmitglied, für das in dieser Zeit auch nur das Lohnausfallprinzip gilt (vgl. z.B. BAG Urteil vom 31. Juli 1986 - 6 AZR 298/84 - AP Nr. 55 zu § 37 BetrVG 1972). Der Kläger hat auch nicht, wie es die Anwendung des § 37 Abs. 3 BetrVG voraussetzt (BAG Urteil vom 15. Februar 1989 - 7 AZR 193/88 - AP Nr. 70 zu § 37 BetrVG 1972), durch seine Amtstätigkeit ein über seine normale Arbeitsleistung hinausgehendes Freizeitopfer erbracht. Auch das Amt des Wahlvorstands ist ein unentgeltliches Ehrenamt; ehrenamtliche Tätigkeit beinhaltet regelmäßig auch nicht ausgleichspflichtige Freizeitopfer. Nach § 37 Abs. 3 BetrVG aber ist ein Freizeitopfer nur dann ausgleichspflichtig, soweit aus betriebsbedingten Gründen die während der Freizeit geleistete Amtstätigkeit zu der normalen Arbeitsleistung hinzukommt (Senatsurteil vom 15. Februar 1989, aaO).“

      Maßgebend wäre danach also, ob die Amtstätigkeit der SBV auf Veranlassung des Betriebs außerhalb der persönlichen Arbeitszeit erfolgt. Eine derartige Betriebsbedingtheit liegt z. B. im Schichtbetrieb vor, wenn eine Sitzung am Vormittag den Betriebsablauf stören würde und deshalb auf den Nachmittag gelegt wird. Aber auch ein dann nach § 179 Abs. 6 SGB IX entshender Freizeitausgleichanspruch führt nicht immer zur Entgeltzahlung; denn der Arbeitgeber könnte innerhalb eines Monats bezahlt von der (durch Kurzarbeit geminderten) Arbeitspflicht freistellen. Allerdings darf bei dieser Art des Freizeitausgleichs in Natur kein Kug in Anspruch genommen werden; denn für die Amtstätigkeit von Betriebsräten und Vertrauenspersonen wird von der BA kein Kurzarbeitergeld gezahlt. Fachliche Weisungen Kurzarbeitergeld (Kug), Stand: 20.12.2018, S. 11, 95.21, arbeitsagentur.de/datei/dok_ba013530.pd Darauf hat Eberhard Kiesche zu Recht hingewiesen.